Pracovní skupina AVZ – Veřejné zakázky kofinancované z dotačních titulů a evropských fondů
PREAMBULE
k materiálu obsahujícímu nejčastější pochybení ZZVZ v realizační fázi VZ optikou ŘO vztahující se ke změně závazků ze smlouvy na VZ
Vzhledem k celkem rigidní právní úpravě zadávání veřejných zakázek věnují zadavatelé zadávacímu procesu poměrně velkou pozornost. Je však třeba mít na paměti, že zadáním veřejné zakázky starosti zadavatele nekončí. Samotné realizaci veřejné zakázky by měl zadavatel věnovat minimálně stejnou péči a to, ať už z důvodu získání kvalitního a včasného plnění (což je ostatně samotným cílem zadávacího řízení), tak i z důvodu zajištění plnění veřejné zakázky dle smlouvy a dle právních předpisů. Není žádným tajemstvím, že i realizace veřejné zakázky podléhá právní úpravě zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též „ZZVZ“ nebo „zákon“), primárně ukotvené v § 222 ZZVZ.
Zadavatel by měl tedy nastavit, ať už v rámci své organizační struktury nebo v rámci projektového managementu, takové kontrolní mechanismy, které zajistí, že plnění veřejné zakázky probíhá dle zadávacích podmínek, resp. dle smlouvy a v rámci mezí daných zákonem.
Takové mechanismy pak musí fungovat v podstatě ihned po uzavření smlouvy tak, aby uvedly zadavatele v jistotu, že je předmět zakázky plněn řádně. Zejména pokud je ve smlouvě zakotvena povinnost po podpisu smlouvy předložit např. zajišťovací dokumenty, musí být tyto zadavatelem vyžadovány, popř. vymáhána smluvní pokuta, pokud ji na nesplnění smluvní podmínky zadavatel navázal. Dále není vyloučeno, že i v průběhu realizace veřejné zakázky nastanou okolnosti, které vyvolají potřebu změny „původního záměru“ (zadávacích podmínek) zadaného a zakotveného ve smlouvě, tj. je vyvolána změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku.
Lze doporučit zadavateli v co možná nejvyšší míře předvídat tyto okolnosti již při zadávání zakázky formou vyhrazené změny závazku dle § 100 ZZVZ, stejně jako pečlivě zvážit, zda je zadávací podmínka ve vztahu k předmětu zakázky přiměřená a relevantní (tj. nejen kopírovat vzory zadávacích podmínek a smluv bez pečlivého uvážení), když posléze je i sám zadavatel takovými podmínkami vázán.
Při úvahách zadavatele, zda změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku připustit, musí mít zadavatel na zřeteli, zda je schopen ustát si následně argumentaci, že jednal v souladu se zákonem, když například připustil uzavřením dodatku posun termínu realizace zakázky, a tudíž nevymáhal smluvní pokutu. Samotná generální klauzule zakotvená v § 222 odst. 3 ZZVZ je přitom hlavním hlediskem, které musí zadavatel zvážit. Pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, umožnila by (a to i v potencionální rovině) účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, připuštěním změny by se změnila ekonomická rovnováha závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo by vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky? Předpokladem této úvahy samozřejmě je nemožnost (překročení limitu pro změnu, nedůvodnost) aplikace některého z ustanovení § 222 ZZVZ, které změnu závazku ze smlouvy umožňují (zejména odst. 4, 5, 6 a 7 ZZVZ).
Řídící orgány postup zadavatele ve svých kontrolách ověřují, přičemž je nezbytné, aby měl zadavatel k dispozici dostatečnou auditní stopu a řekněme „nabitou argumentaci“, že jednal v souladu s pravidly dotačního programu, ale i s právními předpisy (zejména ZZVZ).
V přiloženém dokumentu je uveden přehled problematických oblastí a obecných doporučení, které vycházejí z kontrolní činnosti Řídícího orgánu.
zástupci Pracovní skupiny Veřejné zakázky kofinancované z dotačních titulů a evropských fondů
