Při zadávání veřejných zakázek ať již v zadávacím řízení či mimo něj, např. v rámci veřejných zakázek malého rozsahu, se zadavatelé i dodavatelé v podstatě každodenně setkávají s problematikou elektronického podepisování dokumentů.
Pro vymezení elektronického podpisu z pohledu právní definice musíme nahlédnout do nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 910/2014 ze dne 23. července 2014 o elektronické identifikaci a službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce na vnitřním trhu a o zrušení směrnice 1999/93/ES (dále jen „eIDAS“), a to konkrétně do čl. 3 bodu 10.
Elektronickým podpisem dle eIDAS jsou „data v elektronické podobě, která jsou připojena k jiným datům v elektronické podobě nebo jsou s nimi logicky spojena a která podepisující osoba používá k podepsání“. V této souvislosti je třeba také zmínit, že podepisující osobou dle čl. 3 bodu 9 eIDAS je fyzická osoba, která vytváří elektronický podpis. Tedy elektronický podpis je spjat pouze s fyzickou osobou, nikoliv právnickou osobou[1].
Při zkoumání, jaký elektronický podpis mohou osoby při podepisování využít v českém prostředí, je třeba nahlédnout do § 7 ZSVD, dle kterého lze k podepisování elektronickým podpisem „použít zaručený elektronický podpis, uznávaný elektronický podpis, případně jiný typ elektronického podpisu, podepisuje-li se elektronický dokument, kterým se právně jedná jiným způsobem než způsobem uvedeným v § 5“.
ZZVZ po novelizaci prostřednictvím zákona č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů[2] (dále také jen „ZZVZ po novelizaci“) výslovně upravuje vztah k ZSVD. Dle § 211 odst. 7 ZZVZ se na komunikaci mezi zadavatelem a dodavatelem při zadávání veřejné zakázky ustanovení § 5 a § 6 ZSVD neuplatní.
Zjednodušeně lze konstatovat, že při podepisování dokumentů v rámci zadávání veřejných zakázek[3] mohou zadavatelé a dodavatelé využít prostý elektronický podpis, zaručený elektronický podpis, zaručený elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu pro elektronický podpis a kvalifikovaný elektronický podpis[4]. Z tohoto pravidla nalezneme výjimku v § 211 odst. 8 ZZVZ[5].
ZZVZ v § 211 odst. 8 stanoví zadavateli povinnost využít uznávaný elektronický podpis k podepisování následujících úkonů, pokud jsou tyto odesílány v zadávacím řízení a při zvláštních postupech podle části šesté ZZVZ:
a) výzvu určenou účastníkům zadávacího řízení,
b) oznámení o výběru dodavatele,
c) oznámení o rozhodnutí o nejvhodnějším návrhu v soutěži o návrh,
d) oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení.
Avšak povinnost opatřit úkon uznávaným elektronickým podpisem je dána jen tehdy, nejde-li o komunikaci uskutečňovanou prostřednictvím elektronického nástroje nebo datové schránky.
Zadavatelům a dodavatelům při podepisování elektronických dokumentů, vyjma případů vymezených v § 211 odst. 8 ZZVZ, nebrání nic v tom, aby využívali prostý elektronický podpis (například ve formě prostého připojení jména a příjmení u příslušné zprávy). Nicméně s ohledem na to, že zadávání veřejných zakázek je spjato s vynakládáním veřejných finančních prostředků, nalezneme i v této oblasti úkony, u kterých lze doporučit jiný druh elektronického podpisu, než je podpis prostý.
Důvodem požadavku na „vyšší“ druh elektronického podpisu je zejména skutečnost, že z právního pohledu má každý druh elektronického podpisu odlišnou důkazní spolehlivost (sílu). Zatímco prostý elektronický podpis má primárně funkci uzavírací (stvrzení projevu vůle) a jeho důkazní spolehlivost je velmi nízká, zaručený elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu pro elektronický podpis a kvalifikovaný elektronický podpis mají vedle funkce uzavírací také určitou funkci identifikační a autentizační (ověření totožnosti osoby při získání elektronického podpisu), zachovávací (zaručení integrity dokumentu) a je s nimi spojena vysoká důkazní spolehlivost.
Požadavek na zaručený elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu pro elektronický podpis nebo na kvalifikovaný elektronický podpis by měl být dle našeho názoru spojen primárně se smluvními dokumenty, které jsou při zadávání veřejné zakázky podstatné, tedy například smlouva o mlčenlivosti (ve vztahu k ochraně důvěrné povahy informací, které zadavatel poskytuje nebo zpřístupňuje v průběhu zadávacího řízení)[6], smlouva o společnosti dle § 2716 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ObčZ“) při společné účasti dodavatelů v zadávacím řízení[7], smlouva obsahující poddodavatelský závazek dle § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ[8] nebo smlouva na plnění veřejné zakázky. U těchto dokumentů, pokud mají elektronickou podobu, lze s ohledem na jejich význam dle našeho názoru důvodně požadovat k podpisu uznávaný elektronický podpis, tedy elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu pro elektronický podpis nebo kvalifikovaný elektronický podpis, který zaručí určitou míru identifikace smluvních stran, zachování integrity dokumentu (minimálně po dobu platnosti uznávaných elektronických podpisů) a v případě sporu mezi zadavatelem a dodavatelem bude mít adekvátní důkazní spolehlivost.
Ve vztahu k elektronickému podepisování mnohým z Vás jistě vyvstane otázka, zda elektronický dokument musí být vůbec podepsán. Odpověď na tuto otázku nalezneme v § 211 odst. 7 ZZVZ.
ZZVZ po novelizaci vymezuje fikci podpisu, když stanoví, že úkon učiněný prostřednictvím elektronického nástroje nebo datové schránky se považuje za podepsaný. Není tedy třeba zkoumat, zda se při zadávání veřejných zakázek v rámci komunikace prostřednictvím elektronického nástroje nebo datové schránky uplatní pravidlo dle § 562 odst. 1 ObčZ či § 18 odst. 2 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZEU“).
Tedy např. čestné prohlášení účastníka zadávacího řízení, které zasílá účastník zadávacího řízení zadavateli prostřednictvím Národního elektronického nástroje (NEN), nemusí být podepsáno jakýmkoliv druhem elektronického podpisu, protože se v daném případě uplatní fikce podpisu dle § 211 odst. 7 ZZVZ. Pozor ale na situace, kdy by se čestné prohlášení netýkalo přímo účastníka zadávacího řízení, ale např. člena jeho realizačního týmu (čestné prohlášení by činil člen realizačního týmu za sebe). Pak by čestné prohlášení, byť zasílané prostřednictvím NEN, muselo být podepsané alespoň prostým elektronickým podpisem člena realizačního týmu, protože využití NEN by v takovém případě nemohlo nahradit podpis jednající osoby (člena realizačního týmu).[9]
V rámci komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem při zadávání veřejné zakázky, která je učiněna prostřednictvím elektronického nástroje nebo datové schránky, nemusí být úkon (písemnost) podepsán zadavatelem nebo dodavatelem, protože se uplatní fikce podpisu dle § 211 odst. 7 ZZVZ. V ostatních případech k platnosti právního jednání v zásadě postačí připojit prostý elektronický podpis (až na výjimky dle § 211 odst. 8 ZZVZ).
Pokud zadavatel bude po dodavatelích/účastnících zadávacího řízení požadovat jiný druh elektronického podpisu, než je prostý elektronický podpis, nebo požadovat podpis tam, kde se uplatní fikce podpisu (např. požadavek na podpis smlouvy uznávaným elektronickým podpisem i v situaci, kdy si zadavatel a vybraný dodavatel zašlou smlouvu prostřednictvím elektronického nástroje), pak by měl postupovat zejména v souladu se zásadou přiměřenosti a vyvarovat se neúměrného zatěžování dodavatelů/účastníků zadávacího řízení (smlouva bude archivována i mimo elektronický nástroj a z pohledu jejího zachování v čase a zajištění vysoké důkazní spolehlivosti pro případ sporů je požadován uznávaný elektronický podpis).
V této souvislosti je třeba závěrem uvést, že výše uvedená pravidla se uplatní na komunikaci mezi zadavatelem a dodavatelem při zadávání veřejných zakázek. Pokud se ale bude jednat o komunikaci mimo zadávání veřejné zakázky (např. příprava zadávání veřejné zakázky) nebo mezi jinými osobami, než jsou zadavatel a dodavatel (např. soud), pak se bude třeba ve vztahu k podepisování elektronických písemností řídit především §§ 5, 6 a 7 ZSVD, §§ 561 a 562 ObčZ a § 18 odst. 2 ZEU.
Mgr. Lenka Lelitovská,
advokátní koncipient, MT Legal
Mgr. Milan Šebesta, LL.M.,
advokát a partner, MT Legal
[1] Právnická osoba může pečetit, tedy využívat elektronickou pečeť ve smyslu čl. 3 bod 24 eIDAS. Např. při zadávání veřejných zakázek využívaný výpis z obchodního rejstříku, stažený z veřejného rejstříku >>> zde, je opatřen kvalifikovanou elektronickou pečetí, nikoliv elektronickým podpisem.
[2] Účinnost novelizace ZZVZ je od 16. 7. 2023.
[3] Přičemž nelze vyloučit, že některé dokumenty nemusejí být či nebudou opatřeny elektronickým podpisem, ale mohou být zpřístupněny (veřejně či konkrétnímu dodavateli) toliko jako datová zpráva bez podpisu (například vysvětlení zadávací dokumentace zpřístupněné na profilu zadavatele či zaslání určité grafické dokumentace účastníkovi jednací fáze jednacího řízení v rámci přímé komunikace přes elektronický nástroj).
[4] Zaručený elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu pro elektronický podpis a kvalifikovaný elektronický podpis jsou dle § 6 odst. 2 ZSVD označeny jako uznávaný elektronický podpis.
[5] Požadavky na uznávaný elektronický podpis jsou stanoveny také v § 252 odst. 3 a 4, § 258 a § 261 ZZVZ ve vztahu ke komunikaci s Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže.
[6] Vedle NDA se může také jednat o jednostranné prohlášení o mlčenlivosti dodavatele nebo účastníka zadávacího řízení.
[7] či jiná smlouva, kterou uzavírají dodavatelé při společné účasti v zadávacím řízení
[8] ať již smlouva mezi účastníkem zadávacího řízení a jinou osobou („poddodavatelem“) nebo potvrzení předložené účastníkem zadávacího řízení o existenci takové smlouvy se závazkem jiné osoby („poddodavatele“)
[9] Dalším příkladem může být požadavek na předložení profesního životopisu člena realizačního týmu. V prvé řadě může být profesní životopis člena realizačního týmu předložen bez podpisu (jen prostý seznam praxe a základních údajů člena realizačního týmu bez ambice tyto osvědčovat). Pokud zadavatel podpis vyžaduje bez dalšího určení, která osoba má podepsat, pak dostačuje podpis na profesním životopisu i jen účastníkem zadávacího řízení (v takovém případě se uplatní § 211 odst. 7 ZZVZ a podpis není třeba, protože profesní životopis člena realizačního týmu bude zaslán el. nástrojem účastníka zadávacího řízení (NEN), tedy uplatní se fikce podpisu). Pokud ale zadavatel stanoví požadavek, aby profesní životopis člena realizačního týmu podepsal člen realizačního týmu (jakkoliv uvedené může být na hranici zákonné zásady přiměřenosti), pak je třeba podpis člena realizačního týmu (dostačuje i prostý el. podpis nestanoví-li zadavatel v odůvodněných případech jinak).
(Zdroj: epravo.cz - Elektronický podpis při zadávání veřejných zakázek)